السوابق القضائية

1. محكمة العدل الدولية

أشارت محكمة العدل الدولية إلى أن “الدفاع الشرعي عن النفس [....] لا يجيز سوى التدابير التي تتناسب مع الهجوم المسلح وتكون ضرورية لمواجهته، وهي قاعدة أُرسيت في القانون الدولي العرفي” (الأنشطة العسكرية وشبه العسكرية في نيكاراغوا وضدها [قضية نيكاراغوا ضد الولايات المتحدة الأمريكية]، حيثيات القضية، الحكم، تقارير محكمة العدل الدولية 1984، ص. 14، الفقرة 176).

وفي الحكم الصادر عن محكمة العدل الدولية عام 1996 بشأن شرعية استخدام الأسلحة النووية، رأى القاضي هيجنز أن “مبدأ التناسب، وإن لم يُوجد ذكر مُحدَّد له، يتضح في الكثير من أحكام البروتوكول الإضافي الأول لاتفاقيات جنيف لعام 1949. وعليه، فإنه لا يجوز مهاجمة هدف مشروع إذا كانت الخسائر المدنية التبعية لا تتناسب مع المكسب العسكري المُحدَّد الناجم عن الهجوم”. (شرعية التهديد باستخدام الأسلحة النووية، رأي استشاري، تقارير محكمة العدل الدولية 1996، ص. 226، رأي منفصل للقاضي هيجنز، ص, 587).

1. المحكمة الجنائية الدولية ليوغوسلافيا سابقًا

يعني مبدأ التناسب، حسب رأي المحكمة الجنائية الدولية ليوغوسلافيا سابقًا، أن الأضرار العرضية غير المقصودة التي تصيب السكان المدنيين أثناء هجوم عسكري يجب ألا تكون مفرطة بالمقارنة بالميزة العسكرية المباشرة المترتبة عليه.

يتضمَّن القانون الدولي مبدأ عامًّا يقضي بأنه يجب بذل العناية المعقولة عند مهاجمة أهداف عسكرية حتى لا يصاب مدنيون بلا داع بسبب الإهمال. والهجمات، حتى إذا كانت مُوجَّهة إلى أهداف عسكرية مشروعة، تكون غير قانونية إذا كان تنفيذها باستخدام وسائل أو أساليب حرب عشوائية، أو بطريقة تُسبِّب أضرارًا عشوائية بلا تمييز للمدنيين (قضية كوبريسكيتش، الدائرة الابتدائية للمحكمة الجنائية الدولية ليوغوسلافيا سابقًا، 14 كانون الثاني/يناير 2000، الفقرة 524). وفي قضية كوبريسكيتش، رأت الدائرة الابتدائية للمحكمة أنه مما لا جدال فيه أنه على أقل تقدير كان من الممكن أن تكون بين المقاتلين أعداد كبيرة من الإصابات المدنية. وأضافت قولها “النقطة التي يجب التأكيد عليها هي الطابع المُقدَّس لواجب حماية المدنيين الذي يستتبع، بين أشياء أخرى، الحظر المطلق للأعمال الانتقامية ضد السكان المدنيين”. وحتى إذا أمكن إثبات أنه لم يكن كل السكان مدنيين، إنما كانت بينهم بعض العناصر المسلحة، فإنه لا يوجد ما يجيز شن هجمات واسعة النطاق عشوائية بلا تمييز على المدنيين. وفي الواقع، فإنه حتى في حالة وقوع نزاع مسلح واسع النطاق، فإن معايير أساسية معينة تحظر على نحو لا لبس فيه ولا غموض مثل هذه السلوكيات، ومنها القواعد المتصلة بالتناسب (الفقرة 513). وأعلن القضاة أنه “إذا أدَّت هجمات على أهداف عسكرية إلى أضرار بالمدنيين، فإن القانون الدولي يتضمَّن مبدأ عامًّا يقضي بضرورة اتخاذ قدر معقول من العناية عند مهاجمة أهداف عسكرية حتى لا يتضرر المدنيون بدون داع”. (الفقرة 524). واستذكروا أن هذه المبادئ تم توضيحها إلى حد ما في المادتين 57 و58 من البروتوكول الإضافي الأول لعام 1977. ويبدو أن مثل هذه الأحكام أصبحت الآن جزءًا من القانون الدولي العرفي، لا فحسب لأنها تُحدِّد وتُبيِّن معايير عامة موجودة بالفعل ولكن أيضًا لأنها فيما يبدو ليست محلًا للطعن من قِبَل أي دولة بما في ذلك الدول التي لم تصدق على البروتوكول الإضافي، حتى وإن كان هذان البندان يتركان هامشًا واسعًا للتقدير والاستنساب للمتحاربين باستخدام تعبيرات قد يُنظر إليها باعتبارها تترك كلمة الفصل النهائية للطرف المهاجم. مهما يكن من أمر، فإن هذا مجال يجب فيه استخدام “الاعتبارات الأساسية للإنسانية” إلى أقصى حد عند تفسير وتطبيق قواعد دولية فضفاضة على أساس أنها تُبيِّن مبدأ عامًّا من مبادئ القانون الدولي (الفقرة 524).

وتقر المحكمة الجنائية الدولية ليوغوسلافيا سابقًا أن توضيح مبدأ التناسب قد يكون أسهل من تطبيقه على وضع معين لأنه يجب الموازنة بين مختلف القيم والكميات. وفي حملة حلف شمال الأطلسي للقصف الجوي على صربيا، رأت المحكمة أن قضية هل تم مراعاة مبدأ التناسب يجب تحليلها على أساس كل حالة على حدة وفقًا لمعيار موضوعي: وهو تقييم “القيادة الرشيدة”. ولذلك ترفض المحكمة الاعتماد على تقييم أجرته منظمة لحقوق الإنسان. وبدلًا من ذلك، فإنها ترى أن الأسئلة التي تظل بدون إجابة عند تقرير تطبيق مبدأ التناسب تشتمل على ما يلي:

ما هي القيم النسبية للميزة العسكرية المتحققة والضرر الذي يصيب غير المقاتلين و/ أو الضرر الذي يصيب الأعيان المدنية؟

ما الذي تضيفه أو تقتطعه عند تقدير إجمالي هذه القيم؟

ما هو معيار القياس في الزمان أو المكان؟

إلى أي مدى يكون القائد العسكري ملزمًا بتعريض قواته للخطر للحد من الإصابات بين المدنيين أو الأضرار في الأعيان المدنية؟ (التقرير النهائي للمدعي العام للجنة التي أنشئت لمراجعة حملة القصف الجوي لحلف شمال الأطلسي على جمهورية يوغوسلافيا الاتحادية، المحكمة الجنائية الدولية ليوغوسلافيا سابقًا، 13 حزيران/ يونية 2000، الفقرة 49، متاح في الموقع الإلكتروني http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300.htm )

1. المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان

في حكمها في قضية أكسوي ضد تركيا، استذكرت المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان “أن كل دولة متعاقدة مع ما عليها من مسؤولية عن حياة أمتها، لها أن تُحدِّد ما إذا كانت تلك الحياة معرضة للخطر بسبب طارئ عام، وإذا كان الأمر كذلك، فإلى أي مدى يكون من الضروري الذهاب إليه في محاولة التغلُّب على هذا الطارئ .. مهما يكن من أمر فإن الأطراف المتعاقدة لا تتمتع بسلطة تقديرية مطلقة. وللمحكمة أن تُحدِّد –من بين أمور أخرى- ما إذا كانت الدول تجاوزت المدى المطلوب الذي تستلزمهبدقة مقتضيات الأزمة”. وعليه فإن التدابير السلبية يجب أن تمليها بدقة مقتضيات الوضع ( قضية أكسوي ضد تركيا ، طلب رقم 21987/93، الحكم ، الدائرة الابتدائية، 18 كانون الأول/ ديسمبر 1996، الفقرة 68).

1. محكمة البلدان الأمريكية لحقوق الإنسان

في حكمها في عام 1988، أكَّدت محكمة البلدان الأمريكية لحقوق الإنسان أنه “بصرف النظر عن خطورة أفعال مُعيَّنة وأعمال مرتكبي جرائم مُعيَّنة، فإن سلطة الدولة ليست مطلقة بلا حدود، ولا يجوز للدولة أن تلجأ إلى أي وسيلة لبلوغ أهدافها”. (قضية فيلاسكيز رودريجيز ضد هندوراس، محكمة البلدان الأمريكية لحقوق الإنسان،[Ser. C.], no. 4, 1، 1988، الفقرة 154).

5.المحكمة الإسرائيلية العليا

في حكم صدر في عام 1999 فيما يتعلق بفحص شرعية استخدام أساليب استجواب غير عادية في سياق مكافحة الإرهاب، أكَّدت المحكمة الإسرائيلية العليا أنه لا القانون الدولي ولا القانون الوطني يقر بحجة “الدفاع الاضطراري” للجوء إلى التعذيب أو وسائل مادية أثناء الاستجوابات في سياق مكافحة الإرهاب. وكان رأي المحكمة هو أن هذه الحجة لا تجيز استخدام الوسائل المادية لتمكين المحققين من أداء واجباتهم في ظروف الضرورة. وأكَّدت المحكمة أن المبادئ العامة التي تحكم استعمال الوسائل المادية أثناء الاستجوابات يجب أن تستند إلى تفويض ينص عليه القانون لا إلى دفاعات تستند إلى المسؤولية الجنائية. ولا يشكل الدفاع “الاضطراري” أساسًا مسبقًا للأحكام فيما يتصل بالاستجواب (اللجنة العامة لمناهضة التعذيب في إسرائيل ضد الحكومة الإسرائيلية، المحكمة الإسرائيلية العليا، 5100/94، 26 أيار/ مايو 1999، الفقرتان 36-37)

في حكم صدر في عام 2004 فيما يتعلق بفحص شرعية تدخل القوات المسلحة الإسرائيلية في رفح (بقطاع غزة) أقرت المحكمة الإسرائيلية العليا بأن حجة “الضرورة” لا تجيز عملية عسكرية لكنها أشارت إلى أن مثل هذه العملية العسكرية يمكن أن تكون مشروعة من وجهة النظر العسكرية لكنها مع ذلك غير قانونية. وأكَّدت المحكمة أنه يجب على القضاة دراسة شرعية العمليات العسكرية من منظور مبدأ التناسب.

ولا تدرس مراجعة الأحكام القضائية مبلغ حكمة قرار تنفيذ عمليات عسكرية. فالقضية التي تعالجها هذه المراجعة هي شرعية العمليات العسكرية. ولذلك، نفترض أن العمليات العسكرية التي نُفِّذَت في رفح ضرورية من وجهة النظر العسكرية. والسؤال المطروح أمامنا هو هل تستوفي هذه العمليات العسكرية المعايير الوطنية والدولية التي تُحدِّد شرعية هذه العمليات. وحقيقة أن العمليات ضرورية من وجهة النظر العسكرية لا تعني أنها سليمة من وجهة النظر القانونية. وفي الواقع نحن لا نستغني عن تقدير القائد العسكري فيما يتعلق بالاعتبارات العسكرية. فهذه خبرته. ولكننا ندرس عواقبها من وجهة نظر القانون الإنساني فهذه خبرتنا ( قضية أطباء من أجل حقوق الإنسان ضد قائد قوات الدفاع الإسرائيلية في الضفة الغربية، المحكمة الإسرائيلية العليا ، 2117/02 ، 30 أيار/ مايو 2004، الفقرة 9).

وفي حكم صدر في عام 2005 فيما يتعلق بتقييم سياسة إسرائيل للقتل المستهدف في إطار مكافحة الإرهاب بعد الانتفاضة الثانية، أكَّدت المحكمة الإسرائيلية العليا اجتهادها في عام 1999 بشأن الضابط القضائي لمبدأ التناسب فيما يتصل بحالات المخالفة. وأكَّدت أنه من الضروري إيجاد توازن بين الأمن القومي الضروري والحقوق الفردية: “ليست كل وسيلة كافية تعتبر أيضًا قانونية. فالغايات لا تبرر الوسائل... وتلك الموازنة تلقي عبئًا ثقيلًا على القضاة الذين يجب عليهم_وفقًا للقانون القائم_تحديد ما هو مباح وما هو محظور” (قضية اللجنة العامة لمناهضة التعذيب في إسرائيل ضد الحكومة الإسرائيلية، المحكمة العليا الإسرائيلية، 769/02، 11 كانون الأول/ ديسمبر 2005، الفقرة 63). وأقرت المحكمة بأن مبدأ التناسب هو مبدأ عام من مبادئ القانون الدولي، وأحد المبادئ الأساسية للقانون الدولي بوجه عام، ولا سيما في أوضاع الاحتلال العسكري، الفقرتان 41 و42).

ورأت المحكمة أن مبدأ التناسب يثور حينما تكون العملية العسكرية موجهة إلى مقاتلين وأهداف عسكرية، أو إلى مدنيين في الأوقات التي يشاركون فيها مشاركة مباشرة في الأعمال العدائية، ومع ذلك يتضرر المدنيون أيضًا. والقاعدة هي أن الضرر الذي يصيب المدنيين الأبرياء من جراء الأضرار التبعية العارضة أثناء العمليات العسكرية يجب أن تكون متناسبة. وقد يتضرر المدنيون بسبب وجودهم داخل هدف عسكري مثل المدنيين الذين يعملون في قاعدة عسكرية، وقد يتضرر المدنيون حينما يعيشون أو يعملون في داخل هدف عسكري أو يمرون بالقرب منه وفي بعض الأحيان بطريق الخطأ، والمدنيون يتضررون حتى إذا كانوا بعيدين عن الأهداف العسكرية، وفي بعض الأحيان يُجبرون على أن يقوموا بدور دروع بشرية من الهجوم على هدف عسكري. وهم يتضررون نتيجة لذلك. وفي كل تلك الأوضاع وفي أوضاع مماثلة أخرى القاعدة هي أن الضرر الذي يصيب المدنيين الأبرياء يجب أن يستوفي، بين أمور أخرى، متطلبات مبدأ التناسب (الفقرة 42).

ويُحدِّد اختبار التناسب أن الهجوم على مدنيين أبرياء لا يجوز إذا كان الضرر التبعي العارض الذي يصيبهم لا يتناسب مع الميزة العسكرية (في حماية المقاتلين والمدنيين). وبعبارة أخرى، يكون الهجوم متناسبًا إذا كانت المنفعة الناجمة عن تحقيق الهدف العسكري الصحيح تتناسب مع الضرر الذي يلحق بمدنيين أبرياء تضرروا بسببه، وهذا اختبار على أساس قياس المنفعة. إنه يستند إلى الموازنة بين القيم والمصالح المتعارضة. وهو مقبول في القانون الوطني لمختلف البلدان. ويُشكِّل اختبارًا معياريًّا رئيسيًّا لتقييم نشاط الحكومة بوجه عام والجيش بوجه خاص في إسرائيل (الفقرة 45).

وجانب التناسب هذا غير مطلوب فيما يتصل بالضرر الذي يصيب مقاتلًا أو مدنيًّا يشارك مشاركة مباشرة في الأعمال العدائية في الوقت الذي يقع فيه الضرر. وفي الواقع فإن المدني الذي يشارك في الأعمال العدائية يعرض حياته للخطر، ومن ثم قد يكون-شأنه شأن المقاتل- هدفًا لهجوم مميت. وذلك القتل جائز. بيد أن ذلك التناسب مطلوب في أي حالة يتضرر فيها مدني بريء. وبالتالي، فإن متطلبات التناسب بالمعني الدقيق يجب استيفاؤها في الحالة التي يفضي فيها الضرر الذي يصيب الإرهابي إلى ضرر تبعي مصاحب يصيب مدنيين أبرياء قريبين. وتحقيق تلك الموازنة صعب. وهنا أيضًا يجب تقدير كل حالة على حدة وفي الوقت نفسه تضييق مجال الخلاف. ولنأخذ مثلًا الحالة المعتادة لمقاتل أو قنَّاص إرهابي يطلق النار على جنود من مكمنه. فإن إطلاق النار عليه يكون متناسبًا حتى إذا تضرر نتيجة لذلك جار مدني بريء أو مار. وليس الحال كذلك إذا تم تفجير المبنى من الجو وتضرر عشرات من سكانه أو من المارة. والحالات الصعبة هي تلك التي تكون في الوسط بين أمثلة متطرفة. وهنا يلزم إجراء دراسة دقيقة لكل حالة. ويجب أن تكون الميزة العسكرية مباشرة ومتوقعة (انظر الفقرة 57 (2) من البروتوكول الأول). وفي الواقع، فإنه في القانون الدولي، كما هي الحال في القانون الداخلي الغايات لا تبرر الوسائل.

وسلطة الدولة ليست مطلقة بلا حدود، وليست كل الوسائل جائزة. غير أنه حينما تحدث الأعمال العدائية وتقع الخسائر يجب الموازنة بين واجب الدولة في حماية جنودها ومدنييها وبين واجبها في حماية أرواح المدنيين الأبرياء الذين يتضررون خلال الهجمات على الإرهابيين وتلك الموازنة صعبة حينما تتعلق بحياة البشر وتثير مشكلات معنوية وأخلاقية. وعلى الرغم من صعوبة تلك الموازنة فإنه لا بديل عن القيام بها (الفقرة 46).

والنهج مماثل فيما يتصل بالتناسب. فالبت في مسألة هل المنفعة المترتبة على الهجوم الوقائي تتناسب مع الضرر التبعي العارض الذي يصيب مدنيين أبرياء بسببه هو مسألة قانونية، تكمن الخبرة بشأنها في أيدي الفرع القضائي. والتناسب ليس معيارًا للدقة. وفي بعض الأحيان، يوجد عدد من الطرق لاستيفاء شروطه. فيجب خلق منطقة للتناسب. والمحكمة هي التي تحمي حدود تلك المنطقة، والقرار داخل هذه الحدود هو قرار السلطة التنفيذية. وذلك هو هامش التقدير. (الفقرة 58).

لمزيد من المعلومات:

Amnesty International. “Collateral Damage” or Unlawful Killings? Violations of the Laws of War by NATOduring Operation Allied Force. Available at: http://www.amnesty.org/ailib/intcam/kosovo .

Cannizzaro, Enzo. “Contextualizing Proportionality: Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Lebanese War.” International Review of the Red Cross 864 (December 2006): 779–92.

Dinstein, Yoram. “Collateral Damage and the Principle of Proportionality.” In New Wars, New Laws??, edited byDavid Wippman and Matthew Evangelista, ed211–24. New York: Transnational, 2005, 211–24.

Henckaerts, Jean-Marie, and Louise Doswald-Beck, ed. Customary International Law,. Vol. 1—, The Rules. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press, 2005, part I1, chap. 4.

ICTY. Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Againstagainst the Federal Republic of Yugoslavia. Available at: http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300ato061300.htm .

Jaworski, Eric. “Military Necessity and Civilian Immunity: Where Is the Balance?” In International Crime and Punishment, Selected Issues, edited by Sienho Yee, 2:87–127. Lanham, MD: University Press of America, 2004.

and Punishment, Selected Issues,

John-Hopkins, Michael. “Regulating the Conduct of Urban Warfare: Lessons from Contemporary Asymmetric Armed Conflicts.” International Review of the Red Cross 878 (June 2010): 469–93.

Vol. 2, ed. Sienho Yee. Lanham, Md.: University Press of America, 2004, 87–127.

Mulinen, Frederic de. Handbook on the Law of War for Armed Forced. Geneva: ICRC, 1989.